来源 | “芥莘斋笔记” （授权法商之家发布）
作者 | 丁钰 北京盈科（上海）律师事务所高级顾问
注 | 本文经作者丁钰授权转载发布，转载自行联系授权
投稿邮箱：2823659308@qq.com
笔者按：人类文明是靠血肉之躯或死或伤累积的，因为工业事故，千千万万的家庭卷入了贫穷、残疾的浪潮，他们的亲人或许成为寡妇、孤儿，他们自己的生存先是经历贫穷，后是靠施舍度日。“亡者法律”在《事故共和国》一书中被描述成推动美国社会文明的基石，起初不能理解，因为工伤事故在各类事故中它不算大事，但在微观世界里，它聚沙成塔，正确对待工伤事故的态度应当是什么，揭示着社会的良知，但更多的是揭示着宏观社会对社会风险和经济发展的精准安排。了解工伤保险，是了解我们每一个在自由劳动市场上的自己。
“潜规则”1、工伤保险责任是无过错责任
我国现行《工伤保险条例》第十四、十五、十六条对工伤认定作出了明确规范，无论是“三工”（工作原因、工作时间、工作地点）纯正工伤以及“视同工伤”的情形，均吻合了社会保险责任的一般原理，即采取了无过错责任，是以要件构成为工伤认定的标准。笔者过去的个案经验中有职工未按照企业劳动纪律进行操作，因操作不当导致身体伤害，企业抗辩应不予认定为工伤。此抗辩事由是为混淆了工伤保险责任与侵权责任的基本性质。侵权责任一般为过错责任，过错相抵或者按照各自过错分配责任是侵权法的一般原理，然则并不适用于工伤保险责任。用人单位可以通过内部规章制度进行奖惩，以不断完善劳工保护和标准化操作流程，预防和减少事故的发生，而制定了有关操作规范，并不能在发生事故后否定工伤事故的存在。
实际上，只有不为职工缴纳工伤保险的企业才会因工伤保险责任转移而发生上述抗辩，否则在工伤保险的缴费标准并不昂贵的情况下仍不愿意缴纳工伤保险、履行法定义务，只会给自身企业经营带来潜在赔偿风险。
如果了解上一个工业文明时期工伤事故最终从侵权走向保险方向的历程，就会明白富兰克林的一句话：“我们从来无法保证百分百的人口免受百分百的生活危险与变动，但我们已经试图建构一种法律，它能给普通公民及其家庭在失业与老龄贫困是带来一定的保障。”可想而知，在个体尽可能为自身利益最大化时，如社会不足以平衡不可预知的社会风险，因工作伤害而导致一个成年社会人及其家庭一蹶不振，社会也会因此增加“弱者厌世”危险人群。
潜规则2、“工作原因”是认定工伤之根本
熟悉工伤保险实务操作的专业人士都清楚，在工作时间、工作地点，因工作原因所受伤害是为工伤。见诸于各类新媒体以及法律公众号的工伤案例采写，总以耸人听闻之标题立意，比如“下班买菜也能认工伤”、“职工食堂吃饭被鱼刺卡也能认工伤”，让工伤认定行政机关哭笑不得，让普通职工维权一头雾水，让公众以为我国工伤保险制度是甚是荒唐。殊不知，真正能被工伤保险所救济的工伤，除了现行《工伤保险条例》列出的法定情形（视同工伤）外，均以围绕“工作原因”而展开。查看数个与认定工伤有关的条文，无不看到“工作原因”的影子。就算是“上下班途中非本人主要责任的交通事故”这一工伤认定标准，其重点在于“上下班”而不只是在“交通事故”上，因为通勤是为了工作。
把握这一点之后再回头看有的疑难案件就可以迎刃而解。比如，职工迟到、早退路途中的非主责交通事故是否可以认定工伤，结论是通常情况下的迟到、早退并不影响工伤认定，除非一些罕见的现象，比如职工来工厂半小时内与工友聊天表示要辞职了，随后就自行离开工厂，路上遭遇交通事故，则不能认定为工伤，理由是其离开工厂的行为不应认定为“下班”，只在工厂呆了半个小时不足以构成“工作”，属于旷工行为，也就无法认定工伤。
再比如在厂区内（工作地点）、上班时间与工友发生口角，被殴打致伤，因其不属于工作原因，则不能认定工伤，尽管是在工作时间、工作地点发生的伤害。但是如果仓库保管员即使是在下班以后，因维护工厂货物安全，被不法人员打伤，则仍可认定工伤。可见，把握好工作原因这一内核，则可以解决大部分工伤认定疑难案件的处理。
潜规则3、“突发疾病”法则应是严格标准
“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”认定工伤时，在实践中一直争议很大。
观察近年来对工伤认定生效行政判决不服申请再审的，有相当一部分集中在此类型。随着脑力劳动者（白领、码农、金融精英等）“过劳死”的新闻发生率增加，有必要引起理论和实践的重视。从法条字面意思上看，“工作时间”、“工作地点”是该类工伤认定的前提条件，当然工作时间和工作地点均可以结合工作原因进行相关延伸，比如常驻某外地办事处，等同于在企业实际经营地正常上下班；比如因公外出工作期间（休息时则不计算在内），时空上仍然符合工作时间和工作地点。关于突发疾病，则区分当场死亡和“经抢救无效死亡”两种情形，前者相对容易判断，后者需要再针对法条进行分析。
第一，关于48小时的起止时间问题，实践中争议较大。笔者理解，无论各地人社部门亦或者各地高院结合地方情况所制定的规范性文件，都不足以完成对此类“另类时间规则”的理由证成。原因在于，“48小时”这一看似明确的数字无论从伦理上还是从科学上都无法准确界定“过劳死”认定工伤的界限，这是一个超前但又显得草率的立法规定。
笔者认为，如果仅仅是为了考虑实践中的操作性问题，今后的立法应该通过对“过劳死”的要素事实进行抽象概括，重新定义规则，使得真正因工作原因“过劳”猝死者能得到工伤保险救济，因其他原因突发疾病死亡的能通过普通医疗保险制度的完善获得救助。就现有规定而言，笔者认为，“48小时”的起止计算应当从医疗机构初次抢救时间开始计算较为合理，此类医疗抢救包括当场、在急救车内的急救和诊断。
第二，关于此类“视同工伤”的情形与纯正工伤的区别。理论上，工伤只存在于于工业事故；但为了显示工伤保险“救助弱者”风险分担性，在工伤保险条例中设置“视同工伤”的情形，既囊括了因“过劳死”而导致的特殊工亡情形，也客观上分担了一部分普通医疗保险的职责，导致“视同工伤”无可避免地裹挟了一些非真正工亡的情形，如果不了解工伤保险条例的立法本意，无论工伤认定人员、办案法官、还是当事人的代理律师，都会被此法条搞晕。
笔者曾听其他律师讲述一案：一外资企业的高级销售人员在外地出差期间，半夜于酒店突发疾病去世。同时，该销售人员属于新型“顾问式销售”，并未办理五险一金。该外资企业管理层因不熟悉我国工伤认定法律标准，咨询公司总部后按照本国法律评估可能有工伤赔偿风险，于是很快与死者家属私下达成“赔偿协议”，后家属咨询是否可进一步申请工伤认定？笔者认为似无必要，因此案照本条之规定，实践操作并不允许扩大解释，故而该名高级销售人员并不符合工伤认定条件，理由是，其非在工作时间突发疾病死亡。本案中外企得以人道“赔偿”，结果已然比较乐观了。
潜规则4、劳动关系并非工伤认定的充要条件
《工伤保险条例》开篇提到“职工”、“用人单位”两个主体。言外之意，职工因工受到伤害或者罹患职业病属于条例调整的范畴，那么如何判断申请工伤认定的主体是“用人单位”还是“职工”呢？实践中自然而然就会把工伤认定首先引向劳动关系的确定上来。顾名思义，存在劳动关系的当然是“职工”和“用人单位”。然而，是否可以倒推得出劳动关系不明确的一定不能认定工伤呢？
实际申请过程中，工伤认定部门出于行政确认的便捷性往往也要求当事人提交劳动关系的证明作为申请的必备材料。而没有劳动合同的事实劳动关系是否应当必须经过劳动仲裁和民事诉讼先决才能认定工伤呢？答案是否定的。最高人民法院行政审判庭在2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》中答复如下：
根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，社会保险行政部门对能初步证明职工与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）及符合工伤认定申请其他条件的申请，应予以受理。
因此，笔者认为，一些和雇主没有签订劳动合同、但实际上存在事实劳动关系的劳动者在用人单位未进行工伤认定申请时，可以通过固定有关证据材料，比如录用手续、工资发放证明、考勤记录、工友的证人证言等证据材料，尝试在法定期限内申请工伤认定。
潜规则5、非法用工因工致害赔偿标准
童工等非法用工行为为各国法律所禁止，我国《工伤保险条例》中亦明确非法用工不属于工伤认定的对象，但这不意味着非法用工、因工导致职业病和所受伤害不受国家法律的保护。条例明确此类情形所获得的赔偿不得低于“工伤赔偿”标准（条例第六十六条）。
实践中的难题是，比照但不低于“工伤赔偿”的前提是撇开主体不论、纯粹从工伤构成要件上考察是否符合，这是确定赔偿标准不可规避的法律技术问题。有的地区，当事人直接通过民事诉讼途径直接请求赔偿，交由司法权首次判断是否符合“工伤”要件的外观；有的地区，则可以通过向工伤认定行政部门申请的方式，请求其判定是否符合“工伤”之外观，一旦形成判定结论，则对后续民事救济形成拘束力。
比如，2016年发布的《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二条就规定了：“《条例》第六十六条规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工”和“童工”，不作为工伤认定的对象。但其受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，社会保险行政部门应当依申请参照工伤认定程序判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形，由该单位根据《条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定给予一次性赔偿。”
潜规则6、超过法定退休年龄如何认定工伤
关于“法定退休年龄”的法律文件迄今为止仍然有效的是一份有年代感的国务院发文：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）。在《立法法》没有出台前，这份文件的效力级别等同于行政法规。
《劳动合同法》及其实施条例明确，达到法定退休年龄，劳动合同终止。超过退休年龄的劳动者再次进行劳动，这在老龄化社会并非不合理，但法律所保护的还有青壮年劳动力的劳动价值。因此，对于超过法定退休年龄的劳动者的劳动保护并不能通过工伤保险这一项去鼓励劳动，更不能鼓励超过法定退休年龄的劳动者一边享受退休养老待遇、一边享受工伤保险的医疗基金，否则对缴费者有失社会保险的公平，也不符合社会保险的一般原理。鉴于最高人民法院行政庭曾经对于“超过法定退休年龄的返程农民工”能否享受工伤保险待遇有过相关批复，但这些批复只对个案有指导作用，是否对所有同类型案件均适用，考量工伤认定部门及法院对劳动关系与工伤认定的关系、缴费关系与享受保险待遇的关系、工伤保险关系与养老保险关系的复杂而深刻的理解。
笔者对现有各地、各部门规定总结如下，达到或者超过法定退休年龄的人员发生职业伤害时，按照下列不同情况进行处理：
（一）达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续，或者未依法享受职工基本养老保险待遇、机关事业单位基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到职业伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
（二）用人单位聘用时达到或者超过法定退休年龄的人员，在受聘期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如聘用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定办理。
（三）用人单位聘用达到或者超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，用人单位依法承担工伤保险责任。
（四）其他达到或者超过法定退休年龄的聘用人员，不属于《工伤保险条例》范围，按照劳务关系处理，如果因工作原因伤亡的，由聘用单位参照工伤保险待遇予以赔偿。
主要参考依据：
1、最高人民法院于2010年3月17日在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中答复山东省高级人民法院：用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》第七条中规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。
3、人社部2016第29号文（关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见
（二）》）中规定：二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
笔者了解到，企业用工规范、用工数量多的制造业企业通常为防范风险为员工缴纳工伤保险。而乡镇企业、小微企业、个体工商户、小作坊等用工不规范、用工规模小的用工主体，往往为节省开支不为员工缴纳工伤保险。有的辩解是打工者自己主动提出不缴纳包括工伤保险在内的社保，其目的在于短期薪资收入能节省开支。
这些方法并不可取。
因为一旦发生工伤事故，上述未给员工缴纳工伤保险的用工主体可能会因为承担工伤保险责任蒙受巨大损失，有的甚至直接让一些个体户赔得关门落锁。
而这些未缴纳社保的用工主体可能会在员工发生工伤事故后提出“私了”。
这种“私了”行为往往是单位和职工达成某种协议，用以解决可能发生的工伤保险责任赔偿问题，通常会发生以下可能性：
1、可能最终不构成工伤。比如因为第三方原因非因工受伤或工亡，这部分“私了”款项会成为非法定赔偿义务的人道主义救助款项。用人单位即使后续不认为是工伤，也不得随意反悔。
2、可能构成工伤。但可能“私了”达成的赔偿金额远远低于工伤保险责任最终确定的数额。常见的比如因操作车床导致职工断指，通常此类工伤伤残等级会处于九到十级。
按照《工伤保险条例》第三十七条的有关规定，正常赔偿的项目既包括一次性伤残补助金（计算标准为：职工七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；正常一线操作工人的工资至少在当地上一年度平均工资以上，以苏南地区为例，这个数额至少是5000*9或者7），还包括医疗费、住院费用等；如果提出解除劳动合同，还需要赔偿一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金（该部分具体按照各个省的地方规定）
这些费用核算下来总数在经济发达地区显然是超过两三万元的，至少在十万元左右；如果因为一点医疗费就答应了用人单位“私了”，对受伤职工来讲是不划算的。
3、如后续被认定为工伤，用人单位已经支出的“私了”数额可以在受伤职工请求赔偿时予以折抵。
以上有的雇主和职工感情深想自己私下解决赔偿问题，这无可厚非，但接下来要提到的最大风险是：用人单位可能一方面在交涉“私了”，一方面劝慰受伤职工或其家属“已经在申报工伤”了，但结果往往是等到职工想要去申请工伤时，已经超过申请认定工伤的法定期限。
尽管《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》在第七条明确了因“属于用人单位原因”而耽误申请时间的，并不属于工伤认定部门对工伤认定案件拒绝受理的理由。而实践中，口头承诺是很难证明的事实，通常用人单位用“私了”交涉作为手段，一方面蒙骗职工及其家属已经在进行工伤认定申请，另外一方面既不否认工伤也不积极申请工伤认定，导致职工及其家属自行申请工伤认定时，超过法定申请期限，而被工伤认定部门拒绝受理工伤认定申请，为时晚矣。
《工伤保险条例》第十九条第一、二款分别对工伤认定部门的调查义务和用人单位的举证责任做出详细规定。但实践中包括用人单位在内的所有与工伤认定有关的主体似乎都只看到了第二款“用人单位举证责任倒置”而忽略了第一款的规定。
根据第一款的规定，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实”。笔者认为，该法条中的“可以”应理解为“应当”。
理由是，工伤认定是一项行政确认的法定职权，也是一个完整的行政程序，依法享有工伤认定权的行政机关应当基于条例的授权、充分对是否应当认定为工伤做出调查；在工伤认定的要件事实待证明的时候，工伤认定部门在工伤认定行政程序中应当充分履职，进行调查。这种行政程序中的调查应当包括对各自举证事项进行证据的审核与认定，根据证据的认证、证明责任的大小、证明标准等因素综合考量是否认定为工伤，而不是未经调查直接适用该条第二款，只要用人单位没有举证或者举证不充分就推定为工伤。
只有在充分调查后事实仍然真伪不明时，方可适用该条第二款的规定——用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在证据法上，举证责任并不等同于举证义务，举证义务的分配在行政程序中是基于行政机关依职权确认，而举证责任直接与承担不利后果有关，两者不能等量齐观。
这种区别的影响更体现在后续工伤认定行政诉讼案件的审理过程中，在工伤认定程序中如果工伤认定部门启动了条例第十九条之第二款，那么在行政诉讼中，用人单位的举证责任随着行政程序的终结将转化为工伤认定部门在工伤认定行政诉讼中的举证责任；如果最终认定为工伤的结论最终经法院审查后认为是错误的，即使是用人单位未举证，工伤认定部门并不因此免除败诉风险。
所以，作为工伤认定部门一定要在充分进行调查后仍无法判断事实真伪的情况下方可启动条例第十九条第二款的条款内容，不能产生“用人单位举证不能即可认定为工伤”的草率看法（需知行政诉讼中法院审查行政行为合法性为第一要义），否则将会因未充分履行法定职责而承担自身行政诉讼败诉风险。
作者简介：丁钰，北京盈科（上海）律师事务所高级顾问，曾供职于某省高级人民法院行政庭、国内领先的司法大数据公司和国内首家在新三板上市的法律科技公司，专注于行政、工伤赔偿、征收，善于运用大数据分析研判法律问题。
相关文章：（点击可阅读）
法官：主张工伤待遇，必须搜集的3类证据(清单)
最高法院关于工伤认定的16个权威答复（汇总收藏版）
工伤死亡和非因工死亡待遇标准（2017）
警惕！无劳动关系也要承担工伤责任（3种情形）
◆ 在线咨询律师：
如果您有法律问题需要咨询，可点击左下角"阅读原文"页面跳转可在线咨询律师；同时，您还可以致电全国免费咨询热线010-56210066，我们会安排【法商之家】特别顾问盈科律师事务所全球总部合伙人张思星律师团队为您提供帮助和解答。另，因咨询人员较多，法商之家微官网已开通付费咨询功能，合作律师将优先回复付费咨询。付费咨询的好处：1.问题第一时间通知律师，快速回复，无需排队等待。2.咨询费用第三方平台担保，先服务后收费，确保100%满意，才会付费给律师。3.足不出户，即可享受到超值的法律服务，比去律所咨询更省时、省力、省钱。 敬请理解。
◆ 关注【法商之家】：
法商之家专注企业打造的一站式企业运营服务平台，企业管理的法律服务、规章制度建设、人力资源培训、投融资风险防控、合同审查、并购上市、以及各种资源对接、信息共享等服务。法商之家将力争使您成为一名真正的“法商”，做一名懂法的商人。欢迎您在企业经营中碰到的任何法律困惑或需求拿到“法商之家”解决，我们会根据用户情况的不同，制定具有针对性的法律风险解决方案，帮您完善企业法律风险管理体系，为企业的健康发展保驾护航。
长按二维码关注【法商之家】（微信号：lawbusiness）
↓↓↓ 点击左下角“阅读原文”，页面跳转可在线咨询律师